摘 要:关于财产权限制之补偿的问题，是当下立法和行政实践中较为常见的问题。本文从实践中五件典型案例入手，通过借鉴域外理论及其实践，对我国财产权限制补偿的现状和问题进行了梳理和分析。总的来看，以“特别牺牲说”作为构建我国关于财产权限制的经济补偿制度的理论基础，鼓励行政机关开展相关补偿制度的探索和实践等，是当前条件下较为适宜的做法。

关键词:财产权；合法限制；补偿制度

一、问题的引出

宪法第十三条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定，对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。但对公民私有财产权的限制并未作出相应制度规定，由此引发诸多困惑和思考。以下面五件案例为例：

案例一：《常德市饮用水水源环境保护条例》于2017年1月1日起施行。该条例第十六条规定，在饮用水水源一、二级保护区内禁止从事网箱、拦网等养殖活动。这一立法的初衷，主要是考虑到网箱、拦网养殖方式的养殖密度过大，易于造成饮用水水源污染。从公共利益的角度出发，相关禁止性行为的设定无疑具有正当性基础，但同时也不可避免地损害了有关主体的利益。该法规实施前，网箱、拦网养殖属于允许、甚至被鼓励和推广的养殖方式，部分养殖户和养殖企业为此投入了高额成本。法规实施后，只能天然养殖，不能从事网箱、拦网养殖，显然会导致养殖产量的下降，进而导致相应主体的经济损失。

案例二：常德市政府于2014至2015年间对城区步行街实施改造。这一工程美化了城市形象，提升了商圈品质，改善了人居环境。但是，整个施工耗时近一年，因施工影响，客流量大幅减少，商铺营业额下降、甚至为零，部分商铺因此停业。

案例三：土地征收公告与实际完成征收之间往往有较长的间隔期。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定、明确征收范围并予以公告后，拟征收范围内即禁止新建、扩建、改建、重建、装修以及改变房屋使用性质、用途等不当增加补偿费用的行为。从征收决定作出到补偿到位，往往长达一年甚至数年，对被征收人的财产权行使构成限制。对于农村土地征收，前不久，土地管理法进行了修改，进一步改革了征地程序，要求政府在征地之前开展土地状况调查、信息公示，还要与被征地农民协商，必要时组织召开听证会，跟农民签订协议后才能提出申请，办理征地的审批手续。这在极大保护被征地农民利益的同时，也引申出新的问题——在较长的审批期间，被征地农民不能新建、改建房屋，不能栽种经济苗木，生产生活必然会受到限制。

案例四：洞庭湖为传统捕捞区，渔业资源丰富，大量渔民常年以捕鱼为生。但东洞庭湖、西洞庭湖相继划为自然保护区后，根据国务院《自然保护区条例》的规定，在保护区范围内禁止捕捞。虽然湖泊属国家所有，但传统渔民世世代代以捕鱼为生，既无生产资料，又无其他技能，一旦停止捕捞，他们势必陷入生存困境。

案例五：近年来，随着西洞庭湖国家级自然保护区生态环境的日益改善，野生动物种群不断增多，数量不断增加。不少野生鸟类进入周边农田，啄食谷物、啄伤幼苗。有的野生动物不仅损毁作物，咬伤家畜家禽，甚至袭击人员，对周边村民的生命财产构成威胁。

这五件案例大致具有如下共同点：

其一，公民财产权都遭受了不同程度的损失。如案例一中，养殖户的养殖收益因禁止网箱、拦网养殖而下降；案例二中的商铺所有人、经营人因政府工程建设随附带来经营损失；案例三中因征收过程较长造成的被征收人财产使用受限；案例四中传统渔民因禁渔而面临的生存困境；案例五中野生动物造成的人身财产损失等。这些损失有的是直接损失，有的是间接损失，有的是预期利益损失，有的是机会损失。

其二，造成损失的原因都是基于公共利益的需要。如禁止网箱、拦网养殖是为了公共饮水安全的需要；城区步行街封闭改造是为了提升城市形象、改善人居环境的需要；征地周期较长是为了保护被征收人的利益，确保被征收人得到足额补偿，同时避免公共资金被不当套取；自然保护区范围内禁止捕捞是生态环境保护的需要。案例五中的损失虽然形式上是由野生动物直接造成，但究其根源，也是开展生态环境保护的必然结果。

其三，期间都没有发生财产所有权和使用权的转移。财产所有权人和使用权人的权利并未发生转移，而仅仅是处于受限状态。因此，与传统意义上的征用、征收不同。

其四，致使这些财产所有权、使用权受限的行政行为都是合法的。这些行为，无论是程序上还是实体上都是合法的。

那么，对于这些因公共利益的需要，财产权受到合法限制并遭受损失的行政相对人，是否应当给予补偿？如需补偿，又应当依何种程序和规则给予补偿？对于这些问题，过去我们的立法和行政机关往往思考较少，而西方各主要资本主义国家基于私有财产保护之传统，形成了较为丰富、系统的财产权限制补偿理论，似可作为我国相关理论体系建设的补充和借鉴。

二、域外的理论和实践

德国理论界对财产权限制问题的研究起步较早，其中影响较大的是特别牺牲理论。特别牺牲理论产生于19世纪末，由德国学者Otto Mayer提出。所谓特别牺牲，是指超出义务人预期、且超过一般牺牲界限的负担。在这一观点看来，财产权是社会交互的产物，任何财产权的行使都要受到其内生因素的制约和外缘边界的限制，不存在单独的、不附加任何义务的财产权；为公共利益的需要所采取的行为很可能牺牲私人利益，国家有权在适度的范围内要求一定的牺牲，而不支付物质补偿；但是，当这一牺牲超出义务人预期、且超过一定界限时，就构成了特别牺牲。国家应当以“国家负担的形式，有组织地予以平均化，经由损害补偿而转嫁给国民全体”[1]，从而维护公民的利益期待，并求得公共公益与私人利益之间的平衡。

值得注意的是，早期的特别牺牲说主要以狭义上的公用征收为研究对象，在判定是否予以补偿的问题上多采取“公用征收”和“财产权的社会义务”两分法的形式，并不涉及财产权限制的情形。与此对应的，20世纪80年代以前，德国联邦普通法院所做的相关裁判虽多以特别牺牲说为理论基础，但并无对财产权限制给予补偿的先例。藉由1981年7月14日德国联邦宪法法院“无偿提交出版品义务裁定”，始确立起“应予补偿之财产权限制”的概念及地位。20世纪80年代初，黑森州（Hessen）出版法及其相关法令规定，该州所辖区域内的出版商均负有向其指定的图书馆无偿提供一份出版物样品的义务。有出版商认为，其所出版的图书印数少、成本高，履行该义务将使其遭受高额损失，故此向行政法院提起诉讼。该案依法移交至联邦宪法法院。联邦宪法法院裁定认为：立法者加诸于出版商无偿提交出版品的义务，无疑是对出版商财产权的一种限制，这种限制对一般平价书的出版商而言并未逾越必要的限度，但对高价图书的出版商而言则构成了特别牺牲。如果不给予适当补偿，则有悖于联邦基本法关于财产权保障的精神。[2]这一裁定的作出，标志着联邦宪法法院由“公用征收”和“财产权的社会义务”的两分法转向了“公用征收”、“财产权的社会义务（不予补偿的财产权限制）”和“应予补偿之财产权限制”并列的三分法。

值得一提的是，各国、各地区之间，基于不同的文化、传统和理论路径，往往在补偿制度的建构方式上存在差异。德国基本法第十四条第三款规定，只有符合社会公共利益时，方可准许征收财产。对财产的征收只能通过和根据有关财产补偿形式和制度的法律进行。基于这一观点，德国损失补偿制度是围绕“公用征收”概念而展开，但联邦普通法院与联邦宪法法院对“公用征收”概念的理解却不尽一致。对联邦普通法院而言，其所谓“公用征收”，主要着眼于国家对人民财产权限制的强度，并以特别牺牲为判定标准，只要构成特别牺牲，就应当纳入应予补偿之公用征收的范围。联邦宪法法院对这一概念的理解则较联邦普通法院为窄，其认为，当财产权受违宪（法）之限制时，当事人应当请求去除限制，无补偿可言；财产权之合法限制，乃财产权之社会义务，亦无补偿可言。其典型案例为1981年7月15日德国联邦宪法法院作出的“湿采石裁定”。案件情况大略如下：某采石业者为增加产量，拟扩大采石区域，因涉及地下水的使用（即所谓“湿采石”），依水利法向主管机关提出申请。主管机关以该土地位于水源保护区，扩大采石区域将危及地下水为由驳回申请。该业者依法提请诉讼，案件转由联邦宪法法院处理。联邦宪法法院藉由相关裁定确定了如下规则：以行政行为在他人财产权上设立限制，仅能在法律有相关规定，且同时规定有相应补偿的种类和范围时才能作出。如果法律没有相关补偿规定，那么依照该法律在他人财产权所设限制即为违法。[3]这就要求，一方面，立法者在对他人财产权课以义务时，必须同时考虑补偿问题，否则将可能导致法律因违宪而无法施行。另一方面，相关法律如无具体补偿规定，那么法院审理案件时也不得径自决定给与补偿，而应依基本法提请联邦宪法法院审查该法律是否违宪，最终通过立法途径加以解决。

我国台湾地区行政法学界在对德国法进行借鉴和改造的基础上，形成了较为成熟的补偿体系。台湾地区财产权限制补偿的范围大致包括因财产权限制所生特别牺牲之补偿、因公权力行为随附效果所生特别牺牲之补偿、为实现社会正义而对于人民所受特别损失之衡平补偿等。

与德国的做法不同，美国法遵循英、美法系的一贯立场，强调法的程序价值先于实体价值，主要是通过法院判例的形式确立起财产权限制的补偿体系。美国宪法第五修正案规定：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用。究竟何为“公用征收”，学界有不同解读。但总的来看，这一规定的实质是在明确公用征收所应具备的形式要件的同时，将制定用以判断是否予以补偿的实体标准的权力交由法官行使。藉由此，美国法院系统通过一系列判例，逐步发展出一整套以“管制型征收”为核心的补偿理论。其中，较有代表性的是1992年美国联邦最高法院卢卡斯诉南卡罗来纳州海岸委员会案。该案中，不动产开发商卢卡斯于1986年花费 97.5万美元购买两块海岸土地，该地块当时还属于可以开发的土地。1988年，根据新修订的《沿海区域管理法》，相关地块被划归保护区，禁止兴建任何建筑物。卢卡斯据此提起诉讼，请求给予补偿。全案历经反复，最终于1992年由美国联邦最高法院作出裁判，判决认定：州的制定法取消了卢卡斯拥有的不动产的所有经济利益或者有效用途，致使相关财产权利不能实现，符合管制型征收的标准。[4]

三、我国的理论研究和实践中的做法

在过去相当长的一段时间里，由于对私有财产权的重要性认识不足，国内理论界对财产权限制的研究较少。通过知网关注度指数分析可知，国内以“财产权限制”为关键词的理论研究始于2007年，其后相关论文以每年1-3篇的数量增长，到目前为止，共计17篇。其中，研究高峰出现在2012-2014年，每年稳定在3篇，值得注意的是，这三年恰恰是《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施后、财产权问题引起较大关注的三年。相关论文中，有的主要致力于介绍国外的思想、规则和判例，如杜仪方《财产权限制的行政补偿判断标准》、邓志宏《论传统征收以外的财产权限制模式——以美、德两国判例为基础》等；有的着眼于国内具体案例，试图证成或证否具体财产权限制行为的合宪性及合理性基础，如张翔《机动车限行、财产权限制与比例原则》、董彪《论财产权过度限制的损失补偿制度——以“禁摩令”案为例》等；有的论文开始关注到财产权限制的判定基准及其本土化的问题，如金俭《财产权准征收的判定基准》。这些论文各自基于不同的视角和立场，提出了各自的见解，一定程度上为财产权限制补偿问题的具体实践进行了理论准备。但总体而言，这些研究大多停留在财产权限制概念阐发和理论研讨的层面，甚少涉及财产权限制补偿体系的构建及其发展路径等实践领域的问题。

尽管过去很长一段时间以来，立法、行政、司法机关对“财产权限制”这一概念并无多少认识，绝大多数“应予补偿的财产权限制”实际上往往被不合理地归于“财产权的社会义务”的范畴。但随着近年来公民意识的快速觉醒，行政机关很快意识到行政补偿在行政管理工作中所具有的润滑作用，在各部门行政管理需求的推动下，从无到有，开始了对财产权限制补偿制度的探索和尝试。一段时间以来，这些探索工作取得了一定成果，尤其在生态补偿领域更为凸显。但总体而言，由于缺乏相应理论的指导，这些自发的探索和实践乏善可陈。总的来看，我国这种自发形成的补偿模式即有缺陷，又有其自身的优势，大致有如下几点：

（一）补偿范围狭窄且不一致。对照我国台湾地区行政法补偿范围及补偿原则，前文所述五件案例中，案例一、案例三属于财产权限制的补偿；案例二属于公权力行为随附效果所生特别牺牲之补偿；案例四、案例五则属于衡平补偿的范畴。这些案例，在德国、美国和我国台湾地区大抵都能得到与损失程度相当的合理补偿。但依照我国现行法律法规的规定，案例一的情形一般由养殖户、养殖经营企业与发包人协商，或解除承包合同并给予一定补偿，或只允许天然养殖并对养殖户、养殖经营企业前期直接投入的设施等给予适当补偿。案例二一般不会给予补偿。案例三的补偿限于经营户停产停业期间的直接损失。案例四一般通过技能培训和提供公益岗位等方式安置就业。案例五一般以生态补偿的方式给予少量补偿。总体而言，既无定例，也不充分。

（二）补偿制度由行政机关制定为主。一方面，立法机关要求行政机关出台相关配套规定；另一方面，行政机关出于管理需要，自行出台相关规定。如《环境保护法》第三十一条第一款规定，国家建立、健全生态保护补偿制度。《野生动物保护法》第十九条第一款规定，因保护本法规定保护的野生动物，造成人员伤亡、农作物或者其他财产损失的，由当地人民政府给予补偿。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。应当说，这一模式与当前财产权限制补偿工作还处在起步阶段、主要由行政机关内生动力推动的情境是相适应的，但由行政机关自行决定补偿标准，同时也造成了补偿标准普遍偏低的问题。

（三）补偿方式较为灵活多元。各地基于工作需要，对具体补偿方式进行了一系列创新。除常用的货币化补偿方式外，还有相当部分采取其他补偿方式。如青海省在三江源地区率先开展设立草原生态管护公益岗位试点工作，从当地贫困户中选拔优秀牧民担任生态管护员。截至2017年6月，全省生态管护人员总数达4.31万人，重点生态功能区域约30%的农牧户均有劳动力直接参与生态保护工作，并可取得较高的薪酬。这一做法，既充分发挥了农牧民生态保护的主体作用，又大幅度增加了贫困农牧民的收入。类似做法在地方立法中也有所反映。如《长沙市大围山区域生态和人文资源保护条例》第四十八条规定，按照谁开发谁保护、谁受益谁补偿的原则，逐步建立并完善资金补偿、实物补偿、政策支持、技术培训等相结合的大围山区域多元化补偿机制。再如常德近期开展的野生动物致害责任保险工作，根据工作方案，由常德市林业局作为投保人并支付保险费用，中国人民财产保险股份有限公司对野生动物肇事致人身伤亡、农作物和经济作物损伤、家养牲畜死亡等情形承担保险责任，这一做法有效缓解了生态环境保护与保护居民利益之间的矛盾。

四、完善补偿制度的思考

（一）以“特别牺牲说”作为构建我国关于财产权限制的经济补偿制度的理论基础。除特别牺牲说外，理论界还存在数种不同观点，其中较有影响的是公平负担理论，其立场简而言之，即认为：公共利益既然由社会全体成员共享，谋求公共利益所需花费的成本就理应由享受公共利益的社会全体成员平等负担。如果个别人因公共利益的需要承受了超出其社会义务之外的负担，这一平等机制就遭受了破坏，国家应当以全体纳税人缴纳的税金来加以弥补，从而修复全体公民在公共利益成本负担上的平等机制。[5]这一观点是法国行政补偿责任的主要理论基础。一般认为，公平负担理论和特别牺牲说虽然在立论角度和价值取向上存在差异，但在核心意旨上高度相似，都是试图在个人与社会间寻找平衡，只不过前者偏向于个人，而后者偏向于社会。前者认为，只要是承担了超过平均水平的义务，都有权请求补偿；后者则认为，一定程度的牺牲是合理的，只有特别牺牲才有补偿的必要。

我国法律体系的建构较大程度上受大陆法系、特别是德国法的影响，如正在制定的民法典，就借鉴了德国民法典的诸多内容。相对于公平负担理论，诞生于19世纪末德国、有着部分社会主义特征的“特别牺牲说”显然更加符合我们的实际情况。在“特别牺牲说”的理论框架下，既能有效保护公民的私有财产权，也为国家治理留下充分的空间，可以在个人与社会间取得良好的平衡。

（二）鼓励行政机关开展相关补偿制度的探索和实践。应当承认的是，我国幅员广阔，各地经济发展水平不一。行政管理中涉及财产权限制问题的主体众多，样态亦颇为繁复，现阶段制定适合我国国情的统一补偿制度的可能性还不大。考虑到财产权限制补偿本身是一种授益性质的行政给付行为，而行政机关在建立财产权限制补偿制度上往往又具有“自发性”的特点。因此，应当鼓励行政机关主动探索相关补偿制度，通过广泛、可控的试错过程探寻适合特定地区、特定行业的具体补偿方式。具体而言，一方面，立法机关在制定可能对公民财产权构成限制的法律、法规时，应当基于被限制财产权的重要性、限制程度等作出判断，必要时要求行政机关就补偿制度制定配套规定。另一方面，对行政机关在探索过程中制定的相关规范性文件，各级审查机关应当予以一定程度上的容忍，只要不抵触上位法，不明显不合理、不公平，就应当允许。

（三）法院对财产权限制案件应予以及时救济。各国开展财产权限制补偿以来的实践经验表明，行政机关作为理性经济人，天然厌恶损失，不可避免地存在减少补偿、延迟补偿和避免补偿的倾向。在我国这种由行政机关自主推动的财产权限制补偿模式下，这一倾向则表现得更为明显，往往造成应予补偿而未予补偿、或未予足额补偿等问题。针对这一问题，可以借鉴德国及我国台湾地区的经验，发挥司法参与公共政策形成的功能，通过司法裁判推动建立符合社会发展趋势、立法精神和社会公众价值标准的补偿制度。具体而言，一方面，对相关机关已经出台的补偿制度要参照执行；另一方面，法律法规要求相关机关制定相应补偿规定而未及时制定的，要适时发出司法建议，敦促其及时制定。

（四）适时出台关于财产权限制补偿的法律法规。从制定的时序上，可以先制定地方性法规，在某一地区某些事项上进行探索，待形成经验后逐步提升立法层次。在补偿对象上，可以参照我国台湾地区的做法，主要分为三种类型，即因财产权限制所生特别牺牲之补偿、因公权力行为随附效果所生特别牺牲之补偿、为实现社会正义而对于人民所受特别损失之衡平补偿等。在补偿标准上，重在公平合理，兼顾效率，暂不宜采用民事损害补偿中的“填平”原则。在补偿程序上，要充分保障财产权受限主体的知情权、参与权。在补偿救济上，鼓励财产权受限的行政相对人通过与行政主体协商解决纠纷，同时畅通通过法院诉讼加以救济的路径。

课题主持人：董高群  常德市人大常委会委员、法制委主任委员、常委会法工委主任

课题组成员:刘政  常德市人大法制委备案审查科科长

 该调研报告系常德市社会科学成果评审委员会2019年度重大委托课题

[1] 城中模：《行政法之基础理论》，台北三民书局1980年版，第566页。

[2] 翁岳生：《行政法（下册）》，中国法制出版社2009年版，第1733页。

[3] 翁岳生：《行政法（下册）》，中国法制出版社2009年版，第1734页。

[4]约翰． 斯普兰克林：《美国财产法精解》，北京大学出版社2009年版，第668页。

[5]陈应珍：《试论公益征收补偿的根据:一个比较法的视角》，中国石油大学学报(社会科学版) 2007年6月第23卷第3期，第56页。

（编辑：雷春桃）